Advocacia e EPD

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O Conselho Regional de Lisboa (CRL) da Ordem dos Advogados não concorda com o Conselho Geral sobre a questão a cumulação de funções dos advogados com a de Encarregado de Proteção de Dados (EPD), a nova profissão surgida do Regulamento Geral de Proteção de Dados (RGPD). Tem uma posição menos restritiva e dá a cada advogado o poder de decidir se existe ou não impedimento em cada caso concreto. Só em caso de dúvida este deve pedir à Ordem que se pronuncie sobre a sua situação.

Num parecer agora divulgado, o CRL defende que os advogados podem exercer a advocacia, exercer o mandato forense e a consulta jurídica para entidades para quem exerçam, ou, tenham exercido, as funções de EPD. Considera no entanto que os advogados devem abster-se de exercer o mandato por conta de clientes para os quais exerçam ou tenham exercido essas funções, em caso de atual ou potencial conflito de interesses entre o exercício daquelas funções e os interesses do cliente.

Assim, a verificação da existência de impedimento relativo deve ser aferida caso a caso, pelo próprio advogado; em caso de dúvida, cabe ao Conselho Regional territorialmente competente emitir parecer, a pedido do advogado, sobre a questão, como prevê o Estatuto da Ordem dos Advogados (EOA).

No seu parecer de setembro, o Conselho Geral tinha entendido que os advogados que exerçam ou tenham exercido as funções de EPD em entidades estão impedidos de exercer advocacia relativamente a esses clientes – impedidos de exercer o mandato forense ou a consulta jurídica. Este parecer, que não foi unânime, tinha sido pedido por um Conselho Regional por existirem pareceres contraditórios no seio da Ordem.

Para o CRL, embora a solução do Conselho Geral seja idónea para acautelar o exercício deontológico da profissão, procurando evitar de forma absoluta e automática a existência de conflitos de interesses emergentes do exercício concomitante ou passado pelo advogado da função de EPD, a proibição imposta viola de forma evidente o princípio da proporcionalidade, nas suas máximas de necessidade e de proporcionalidade em sentido estrito.

Se, nos termos do EOA, o advogado pode assumir o patrocínio contra clientes que tenha patrocinado no passado desde que assegure a inexistência de um conflito de interesses e o respeito pelo sigilo profissional, então o entendimento do Conselho Geral é excessivo e desproporcionado na questão das funções como EPD face aos interesses sacrificados dos profissionais em causa.

O EPD

O EPD é a pessoa (ou conjunto de pessoas) que dentro de uma organização promove, de forma independente, o cumprimento das normas sobre proteção de dados pessoais e que zela pelo respeito pelos direitos dos titulares dos dados pessoais. Pode ser um trabalhador da organização ou exercer as suas funções com base num contrato de prestação de serviços.

Nos termos do RGPD, compete ao EPD, nomeadamente, informar e aconselhar, controlar a conformidade das ações de proteção de dados com o RGPD, aconselhar sobre a avaliação do impacto sobre a proteção de dados e controlar a sua realização, bem como cooperar com a autoridade de controlo, por exemplo, através de ações de formação e de auditorias.

O EPD pode ainda ser contactado pelos titulares dos dados sobre todas as questões relacionadas com o tratamento dos seus dados pessoais e com o exercício dos direitos que lhe são conferidos pelo RGPD.

Os EPD, sejam ou não empregados do responsável pelo tratamento, deverão estar em condições de desempenhar as suas funções e atribuições com independência.

Assim, a organização deve assegurar que o EPD não recebe instruções relativamente ao exercício das suas funções e não pode ser destituído nem penalizado pelo responsável pelo tratamento ou pelo subcontratante pelo facto de exercer as suas funções.

Conflito

Nos termos do RGPD, o EPD pode exercer outras funções e atribuições na organização desde que o exercício das mesmas não resulte num conflito de interesses com as funções inerentes a esse estatuto.

Entende o CRL da OA que o EPD encontrar-se-á numa situação de conflito de interesses sempre que o exercício de uma determinada função possa comprometer a sua idoneidade para exercer as funções de EPD de forma imparcial.

Portanto, o EPD não poderá exercer dentro da organização funções que envolvam a definição das finalidades ou dos meios de tratamento de dados pessoais, como também não poderá exercer funções que impliquem a aplicação das medidas técnicas e organizativas que forem necessárias para assegurar que os tratamentos de dados pessoais são realizados em conformidade com o RGPD.

Trata-se de obrigações que competem ao responsável pelo tratamento e cuja conformidade deve ser controlada pelo EPD. Para assegurar a sua imparcialidade no exercício das funções de EPD é necessário que sobre o EPD não recaia, simultaneamente, o ónus de cumprir as obrigações consagradas no RGPD para o responsável pelo tratamento e o ónus de fiscalizar o cumprimento de tais obrigações.

Segundo o Grupo de Trabalho da União Europeia sobre a questão do exercício das funções de EPD por advogado, pode igualmente surgir um conflito de interesses se, por exemplo, um EPD externo for chamado a representar o responsável pelo tratamento ou o subcontratante perante os tribunais no âmbito de processos respeitantes a questões de proteção de dados.

Nos termos do EOA, verificar-se-á uma situação de impedimento sempre que a prática de atos profissionais ou o exercício de influência pelo advogado junto de uma determinada entidade, pública ou privada, onde o mesmo desempenhe ou já tenha desempenhado funções, entrar em conflito com as regras deontológicas nele consagradas.

Assim, em sede de conflito de interesses, o advogado deve recusar o patrocínio de uma questão em que já tenha intervindo em qualquer outra qualidade ou seja conexa com outra em que represente, ou tenha representado a parte contrária.

O CRL salienta que o que está em causa nas situações de conflitos de interesses não é a incompatibilidade ou impedimento relativo, mas sim o dever do advogado de se abster de praticar atos próprios da profissão em casos concretos de conflitos de interesses ou quando neles interveio noutra qualidade diferente da de advogado constituído.

EPD e independência na advocacia

No seu parecer, o Conselho Geral entendeu que o EOA prevê incompatibilidades a título exemplificativo, pelo que a falta de menção das funções do EPD não afasta a possibilidade da incompatibilidade. Considera que o exercício de tal atividade não é incompatível com a advocacia mas que existe incompatibilidade relativa que diminui a amplitude do exercício da advocacia, relativamente a profissionais numa relação com um cliente para quem se exerça, ou tenha exercido, as funções de EPD. Para o Conselho Geral a advocacia deve ser exercida de forma isenta e independente.

Segundo o CRL, o Conselho Geral não especifica quais são, em concreto, as regras deontológicas com as quais os atos profissionais em causa entram em conflito, nem as circunstâncias em que esse conflito pode ocorrer.

Entende o CRL que o mero exercício das funções de DPO não compromete de forma automática a independência do advogado; tal como o advogado, também o EPD deve estar em condições de desempenhar as suas funções e atribuições com independência, não recebendo instruções relativamente ao exercício das suas funções. As garantias de independência do advogado não são diminuídas nos casos em que o mesmo exerce as funções de EPD, uma vez que no exercício de tais funções o advogado não se encontra subordinado a eventuais instruções da entidade para a qual exerce essas funções.

Nada na natureza do EPD ou no elenco das funções de EPD implica inevitavelmente a existência de um conflito de interesses, nem o mero facto de o advogado exercer ou ter exercido funções de EPD para uma determinada entidade diminui de forma automática a autonomia e a independência com que o mesmo exerce a sua profissão de advogado junto dessa entidade.

Contudo, poderá existir uma situação de conflito de interesses na medida em que o advogado chamado a aconselhar o cliente ou a patrociná-lo sobre questões em que tenha intervindo como EPD. Aqui, consciente ou inconscientemente, o advogado limitar a sua atuação em função dos seus próprios interesses. O advogado deve sempre atuar na melhor defesa dos interesses do cliente e se o cliente lhe pede aconselhamento em matérias em que tenha tido intervenção como EPD, e poderá ser tentado a dar prevalência aos seus interesses em detrimento da melhor defesa dos interesses do cliente.

Essa eventualidade terá de ser avaliada, em concreto, pelo próprio advogado.

Entendo o CRL que haverá até maior suscetibilidade de se colocar numa situação de conflito de interesses se o advogado aceitar o patrocínio do cliente para processos que visem temas diretamente relacionados com a atuação que tenha tido enquanto EPD ou sobre temas em que enquanto EPD tenha assumido posição expressa perante o seu cliente.

Portanto, o advogado não deverá aconselhar o cliente ou assumir o patrocínio relativamente à sua atuação como Encarregado de Proteção de Dados ou relativamente a assuntos em que, nessa qualidade, tenha assumido posição expressa que possa gerar um conflito de interesses.

O CRL considera que a Ordem dos Advogados:

  • deve esclarecer os advogados com inscrição em vigor que exerçam as funções de EPD de que permanecem vinculados ao cumprimento das normas estabelecidas no EOA e, também, sujeitos ao poder disciplinar da Ordem e que devem demitir-se dessas funções assim que constatem a existência de um conflito de interesses;
  • deve estabelecer que o advogado se deve abster de patrocinar clientes para os quais exerça ou tenha exercido as funções de EPD sempre que nos respetivos processos esteja em causa a sua atuação enquanto EPD ou em que seja discutida qualquer questão sobre a qual tenha tomado posição expressa enquanto EPD, que possa resultar num conflito de interesses;
  • deve definir que nas situações concretas em que haja conflitos ou dúvidas quanto à sua conformidade com as normas deontológicos, tal pressupõe, sempre e em qualquer circunstância, uma análise casuística, à semelhança de todas aquelas funções e atividades que hodiernamente são exercidas pelo advogado, e que não se reconduzindo a uma situação de incompatibilidade absoluta, possam, em concreto e casuisticamente, gerar impedimentos ao exercício da advocacia.

Referências
Parecer do Conselho Regional de Lisboa da Ordem dos Advogados, de 12.02.2019
Parecer n.º 14/PP/2018-G, do Conselho Geral da Ordem dos Advogados, de 28.09.2018
Estatuto da Ordem dos Advogados, artigo 83º, n.º 3
Regulamento (UE) n.º 2016/679 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 27.04.2016

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